在中国市场，游戏直播已经成为目前直播行业的重要分支，包括斗鱼直播、火猫TV、熊猫TV、战旗TV等等，电子游戏直播吸引着大批的观众量，为无论是直播平台还是游戏运营商亦或是主播都带来了可观的收益。游戏直播和电子竞技两个市场将会结合的越来越紧密，相得益彰。

然而，近年来，游戏直播行业频频出现侵权行为，究竟将游戏直播定位为何种法律权利，赋予何种保护程度，是我们仍需要探讨的问题。

近日，斗鱼年薪400万签约游戏主播跳槽至全民TV平台，引发了侵害著作权及不正当竞争纠纷案件二审法院判决落下帷幕。武汉市中院二审判决跳槽主播与转投平台“连坐”，连带赔偿斗鱼经济损失90万。

游戏解说是否构成著作权意义上的作品，“挖主播”是否构成不正当竞争等系列问题成为本案焦点。

此次案件主播朱浩，是斗鱼直播平台发掘并培养起来的知名游戏主播。随着知名度的提高，朱浩在斗鱼直播获得的报酬也迅速增加。到了2015年9月，这个数字攀升为年薪400万。

2015年9月1日，朱浩与为斗鱼直播平台输送主播资源的关联公司鱼趣公司签订5年《游戏解说合作协议》，其游戏解说视频、音频的各项权利、权益归鱼趣公司独家所有。然而，2016年下半年，在合约未到期的情况下，朱浩离开斗鱼直播跳槽至与斗鱼直播类似的直播平台全民TV。

  2016年5月，鱼趣公司发现朱浩在斗鱼之外的直播平台进行游戏解说，2个月后，将朱浩及全民TV背后的“东家”炫魔公司和脉淼公司全部告到东湖新技术开发区法院。

一审法院判决：鱼趣公司对朱浩在双方合约期内、在斗鱼TV平台上直播的“炉石传说”游戏解说作品享有著作权；炫魔公司、脉淼公司在全民TV平台上直播、播放朱浩涉案“炉石传说”游戏解说视频、音频的行为构成对鱼趣公司的不正当竞争；脉淼公司于本判决生效之日起立即停止在其经营的网络直播平台全民TV上直播、播放朱浩“炉石传说”游戏解说视频、音频；朱浩、炫魔公司、脉淼公司于本判决生效之日起十日内向鱼趣公司连带赔偿经济损失90万元。

2017年7月，鱼趣公司、炫魔公司、脉淼公司，都不服一审法院判决，上诉至武汉市中院。

1月12日，二审法院判决表示，游戏解说具备构成作品的可能性，但应根据具体解说内容进行个案判定。鱼趣公司并未提交特定解说及展示具体解说内容，无法判定其解说是否符合独创性要求，以及是否构成作品。因此，认定鱼趣公司对朱浩解说享有著作权无事实依据。

虽然鱼趣公司和朱浩有权约定作品的权利归属，甚至于约定朱浩自行录制的解说作品的权利归属，但无权以双方的合同限制第三人利益或为第三人设定义务。在炫魔公司、脉淼公司未参加并同意的情形下，即便合同约定朱浩在全民TV进行解说产生的权利归鱼趣公司，也不应直接对炫魔公司、脉淼公司产生效力。因此，二审法院撤销了一审法院的该项判决。

虽然否定了全民TV“直播、播放”游戏解说行为构成不正当竞争，但却认定炫魔公司、脉淼公司“挖主播”的行为构成不正当竞争。

二审法院认为，网络直播行业中，主播资源是企业的竞争资源，也是企业的竞争成果，主播的流失将直接导致观众的流失。如果不加节制地允许市场主体任意使用他人通过巨大投入所培养的主播，以及放任主播的随意更换平台，竞争主体将着力于直接攫取主播资源及其所附带的观众和流量，而不再对优质主播资源的培养和产生进行投入，又或者哄抬主播身份，增加行业的负担和成本。而鉴于主播资源是直播平台的生存资源，被损害者要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不参与“挖角”与“被挖角”的恶性循环式竞争，最终导致无序及无效竞争，整个行业的发展放缓。

从斗鱼此次案件中可以看出，互联网的日益发达加速了附加产业的崛起，随着游戏直播产业化，越来越多涉及知识产权事件发生，而直播这种新型模式，其核心竞争资源并非技术或产品，而是人，即主播；主播和观众之间的消费黏性较强，是直播平台的生存基础。“人”本身并非传统知识产权所保护的范围，于是，知识产权保护面临着直播新模式的挑战，亟待在传统知识产权保护界限与保护新型知识产权权利人之间寻找到一个平衡点。